论探望权制度及其强制执行（探望权制度研究）



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　　?论探望权制度及其强制执行

　　【注意】最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定(2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行)为切实实施民法典，保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等法律规定，结合审判实际，现决定废止《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》等116件司法解释及相关规范性文件(目录附后)。本决定自2021年1月1日起施行。

　　《民法典》自2021年1月1日起施行。《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》同时废止。

　　摘要：探望权是新婚姻法赋予离婚当事人的一项新权利。这一法律规定将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用。本文就探望权的概念、主体、内容、行使及强制执行等问题作粗浅的探讨。

　　关键词：探望权利益最大化强制执行

　　改革开放以来，我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文意义的法律规定，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。

　　一、探望权的概念及性质

　　所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方，有义务协助非抚养一方行使探望权。探望权在国外称为探视权，我国立法时为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。探望权起源于英美法系，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产权益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。《美国统一结婚离婚法》第407条规定：如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。[1]我国台湾地区将探视权称作会面权，其民法典”亲属编规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女方利益者，法院得依请求或依职权变更。我国婚姻法把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女一方具有协助义务。这是我国婚姻立法上的一大进步。

　　探望权就其性质而言，是亲权的内容。亲权是基于父母的身份而取得的一种身份权，具有专属性。它是为保护未成年子女的利益而设定的权利，是基于父母对未成年子女的人身及财产的照护权，非有法定理由不得予以限制及剥夺。它不是监护权的衍生，而是非抚养子女方的法定权利，是基于配偶关系的消灭而产生的，探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的分支身份权。从对子女抚养权利角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定限制，包括时间上和空间上的限制，作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。

　　二、探望权的主体及权利行使的方式

　　探望权的主体：

　　从我国的规定来看，探视权的主体只能是未成年子女的父母。《婚姻法》第三十八条第一款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利……。同时，《婚姻法》第二十五条规定：非婚生子女享有与婚生同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”在养子女和养父母的关系上，《婚姻法》第二十六条规定：国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法以父母子女关系的有关规定。继父母与继子女关系的形成，是基于父母再婚的法律事实，同样，又基于父母的离婚而解除，因而，当继子女的生父或母与继父母离婚后，继父母与继子女的关系随之解除，不存在探望权的问题。对于人工生育的父母与子女关系问题，笔者同意凡经夫妻双方协议实施人工生育的父母的，其父母子女间的权利义务关系视为婚生子女关系对待”[2]这种观点。综上所述，享有探视权的父母包括婚生子女的父母、非婚生子女的父母、养父母、人工生育子女的父母。

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